Trust เกิดจากการที่ ผู้ก่อตั้ง Trust (เจ้าของทรัพย์สิน) เข้าทำสัญญากับ Trustee ให้เข้ามาดูแลทรัพย์สินและถือกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน ไม่ใช่เพื่อประโยชน์ของ Trustee เอง แต่เพื่อผู้รับประโยชน์ตามที่เจ้าของทรัพย์สินระบุไว้

อาจเปรียบเทียบได้ว่า Trust มีลักษณะคล้ายกับกรมธรรม์ประกันภัยที่มีบริษัทประกันทำหน้าที่เป็น Trustee โดยเจ้าของกรมธรรม์ได้มีการกำหนดผู้รับผลประโยชน์ไว้

ผู้ก่อตั้ง Trust เรียกว่า Settlor (หรือ Grantor ในประเทศอเมริกา) ต้องมีการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินให้แก่ Trustee ทำให้ Trustee เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่แท้จริงเพื่อบริหารจัดการทรัพย์สินให้แก่ผู้รับผลประโยชน์ (Beneficiaries) ตามที่ได้ตกลงทำสัญญากัน ซึ่ง Settlor อาจเป็นผู้รับผลประโยชน์เองหรือนำสมาชิกในครอบครัว มาเป็นผู้รับประโยชน์ด้วยก็ได้

Trust สามารถแบ่งได้เป็นหลายประเภท เช่น Trust ที่เพิกถอนได้ (Revocable Trust) หมายถึง สัญญาที่มีการยกเลิกได้ตลอดเวลา และเมื่อยกเลิกแล้วทรัพย์สินและเงินได้ของ Trust จะกลับคืนสู่ผู้ก่อตั้ง 

Trust ที่เพิกถอนไม่ได้ (Irrevocable Trust) ซึ่งมักจะเกิดจากกลุ่มบุคคลที่ต้องการปกป้องทรัพย์สินบางอย่างเป็นมรดกให้ลูกหลานได้เก็บเกี่ยวผลประโยชน์เท่านั้น โดยไม่ต้องการให้ทรัพย์สินเปลี่ยนมือ และต้องการรักษาอำนาจการควบคุมไว้

Discretionary Trust ซึ่ง Trustee มีดุลพินิจในการจัดสรรทรัพย์สินและเงินได้จาก Trust ให้แก่ผู้รับผลประโยชน์

Non-Discretionary / Fixed Trust ซึ่ง Trustee ต้องแจกจ่ายผลประโยชน์ตามที่กำหนดไว้ในสัญญา เช่น Trust เพื่อการลงทุนในอสังหาริมทรัพย์ (REIT) ที่มีการจ่ายผลประโยชน์ตามสัดส่วนการลงทุน

ตราสารจัดตั้ง Trust (Trust Deed) ระบุประเด็นสำคัญหลายอย่าง เช่น ผู้ก่อตั้ง, Trustee และผู้รับผลประโยชน์จาก Trustee, เจตนาในการก่อตั้งและประเภทของ Trust รวมถึงอายุของสัญญา ซึ่งข้อจำกัดของอายุสัญญานั้นอาจแตกต่างกันตามกฎหมายในแต่ละประเทศ เช่น ประเทศสิงคโปร์ กำหนดให้ Trust มีอายุยาวนานได้สูงสุด 100 ปี เท่านั้น ขณะที่บางประเทศอาจไม่กำหนดข้อจำกัดของอายุสัญญา

นอกจาก Trust Deed แล้ว เอกสารที่สำคัญอีกอย่างที่เกี่ยวข้องคือ หนังสือแสดงความประสงค์ของผู้ก่อตั้ง Trust (Letter of Wishes) ซึ่งเป็นเอกสารที่ผู้ก่อตั้ง Trust มีถึง Trustee เพื่อให้ทราบถึงความประสงค์ของผู้ก่อตั้ง Trust ในการดำเนินการต่าง ๆ โดย Letter of Wishes ไม่มีผลผูกพันตามกฎหมาย และไม่มีผลผูกพันให้ Trustee ต้องปฏิบัติตาม แต่เพื่อให้ Trustee เป็นแนวทางในการดำเนินการโดยยังคงความยืดหยุ่นไว้ ซึ่ง Trustee มักจะให้เคารพต่อ Letter of Wishes ถึงแม้ว่าไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายก็ตาม

ประเด็นที่ควรพิจารณาในการวางแผนการจัดการทรัพย์สิน ได้แก่

ประเด็นที่ไม่เกี่ยวข้องกับภาษี ประกอบด้วย วัตถุประสงค์ของการจัดตั้ง Trust เช่น ต้องการให้ความช่วยเหลือทางการเงินกับผู้รับผลประโยชน์ ต้องการให้การกุศล ต้องการเป็นมรดกให้ครอบครัว ต้องการปกป้องทรัพย์สินจากการฟ้องร้อง การล้มละลาย รวมถึงการพิจารณาลักษณะทรัพย์สินที่เอื้อและไม่เอื้อต่อการก่อตั้ง Trust

ตัวอย่างข้อดีของการจัดตั้ง Trust สำหรับเป้าหมายในการจัดการมรดก คือ การที่ผู้รับมรดกไม่ต้องขอคำสั่งศาล ในการโอนทรัพย์สิน โดยเฉพาะอย่างยิ่งถ้าผู้ก่อตั้งมีทรัพย์สินในหลายประเทศ การต้องไปขอคำสั่งศาลที่ประเทศต่างๆ นั้นอาจยุ่งยาก เช่น ทรัพย์สินลงทุนในตลาดหลักทรัพย์ที่ฮ่องกงอาจเป็นหุ้นของบริษัทจดทะเบียนที่หมู่เกาะ Cayman ก็เป็นได้

ประเด็นที่เกี่ยวข้องกับภาษี ประกอบด้วย เรื่องภาษีมรดก การแจกจ่ายผลประโยชน์จากกองทรัสต์ สถานะทางภาษีของผู้รับผลประโยชน์ และหน้าที่ในการรายงานภาษี

ปัจจุบัน ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ห้ามการจัดตั้ง Trust ขึ้นในประเทศไทย เว้นแต่ จะเป็นการจัดตั้งเพื่อธุรกรรมในตลาดทุน แต่ในต่างประเทศมีการจัดตั้งได้ทำให้ผู้ที่มีทรัพย์สินในประเทศไทยมีโอกาสที่จะโอนทรัพย์สินไปต่างประเทศเพื่อก่อตั้ง Trust แต่มีข้อจำกัดตามกฎหมายไทย เช่น การโอนเงินสดในประเทศไทยไปยัง Trustee โดยตรงจะต้องขออนุญาตจากธนาคารแห่งประเทศไทย และ การโอนหุ้นของบริษัทที่จัดตั้งขึ้นในประเทศไทยให้แก่ Trustee หรือบริษัทต่างประเทศจะมีข้อจำกัดการถือหุ้นของคนต่างด้าว และข้อจำกัดในการถือครองที่ดิน

ด้วยเหตุนี้ สมาคมบริษัทหลักทรัพย์ ธนาคารแห่งประเทศไทย ธนาคารพาณิชย์ จึงได้ร่วมกันเสนอต่อรัฐบาลให้มี พ.ร.บ. ทรัสต์เพื่อการจัดการทรัพย์สินส่วนบุคคล ซึ่งในขณะนี้ คณะรัฐมนตรีได้เห็นชอบในหลักการแล้ว กำลังรอการพิจารณาในชั้นกฤษฎีกาและสภานิติบัญญัติแห่งชาติต่อไป

เกี่ยวกับ ร่าง พ.ร.บ. ที่อยู่ในกระบวนการนั้น การกำหนดทรัพย์สินที่สามารถโอนให้ Trust ได้ยังคงเปิดกว้าง อาจจะไม่มีการกำหนดประเภท หรือแรกเริ่มอาจจะจำกัดเป็น Financial Asset ก่อน เนื่องจากเป็นเรื่องใหม่มากสำหรับประเทศไทย โดยที่ต้องพิจารณาเรื่อง ความพร้อม ของ Trustee ประกอบด้วย

ส่วนผู้ที่จะมาเป็น Trustee กำหนดให้จะต้องมี License ที่เห็นชอบโดย ก.ล.ต. ซึ่งอาจจะเป็นบริษัทลูก ของ ธนาคารพาณิชย์ หรือ บริษัทหลักทรัพย์ และอาจมีการอนุญาตให้ไม่จำเป็นต้องถึงหุ้นถึง 99% เพื่อเปิดโอกาสให้หา Partners ในการทำธุรกิจ trustee ได้ โดยกฎหมายได้ระบุไว้ว่าเงื่อนไขต่างๆ ก.ล.ต. สามารถประกาศเพิ่มเติมได้ในอนาคต

ประเด็นเรื่องการเสียภาษี ยังคงต้องมีการหารือเพิ่มเติมกับกรมสรรพากร แต่ในทางปฏิบัติ โดยทั่วไปแล้ว เป็นไปได้ 3 รูปแบบ คือ

แบบที่ 1 การกำหนดให้ Trust เป็นหน่วยภาษี ซึ่งจะต้องระบุให้ชัดเจนว่า หน่วยภาษีนั้นจะเป็นบุคคลธรรมดา หรือ นิติบุคคล และอาจจะต้องพิจารณาเรื่องความเป็นธรรมในกรณีที่ Settlor เป็น นิติบุคคล และ Beneficiary เป็นบุคคลธรรมดา รูปแบบนี้เป็นแนวทางที่รัฐบาลมักจะเห็นชอบเนื่องจากความโปร่งใส โดยผู้ที่เหมาะสมในการรับผิดชอบเรื่องการชำระภาษีคือ Trustee เนื่องจากมีข้อมูลทั้งหมดเกี่ยวกับผลประโยชน์ของทรัพย์สิน ส่งผลให้ Trustee จึงต้องมีความพร้อมในเรื่องนี้ด้วย

แบบที่ 2  ไม่ถือว่า Trust เป็นหน่วยภาษี จะเก็บภาษีจากผู้รับประโยชน์เมื่อได้รับการแจกจ่ายผลประโยชน์จากกอง Trust โดยการแจกจ่ายผลประโยชน์จะต้องหักภาษี ณ ที่จ่าย ภาษีหัก ณ ที่จ่ายสามารถเป็นเครดิตภาษีได้สำหรับผู้รับประโยชน์ แต่อาจก่อให้เกิด Tax Deferral หรือ การเลื่อนชำระภาษีไปเรื่อยๆได้ ตราบใดที่ Trust ไม่ได้มีการแจกจ่ายผลประโยชน์

แบบที่ 3 คือ Trust ไม่มีสถานะเป็นหน่วยภาษี (Pass-through entity) ผู้รับประโยชน์มีหน้าที่เสียภาษีเงินได้สำหรับผลประโยชน์ต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นจากการทรัสต์ ตามสัดส่วนของตนเอง ผู้รับประโยชน์เสียภาษีเงินได้ตามสถานะของตนเอง (บุคคลธรรมดา/นิติบุคคล) ไม่จัดเก็บภาษีจากการแจกจ่ายผลประโยชน์ (เพื่อมิให้เกิดภาษีซ้ำซ้อน)

ในปัจจุบันเนื่องจาก Trust ยังไม่มีกฎหมายรองรับ ทำให้มีการจัดตั้ง Family Holding Company เพื่อบริหารจัดการทรัพย์สิน และบริษัทเหล่านี้อาจต้องมีการเปลี่ยนรูปแบบเป็น Trust ได้เมื่อกฎหมายเสร็จสมบูรณ์

ร่าง พ.ร.บ. จึงได้มีการระบุว่า Settlor สามารถเป็น บริษัทจำกัด ได้ ซึ่งเป็นเรื่องพิเศษมากเพราะส่วนใหญ่ ในต่างประเทศ ผู้ก่อตั้งจะต้องเป็นบุคคลธรรมดาเท่านั้น อย่างไรก็ตาม หากมีการนำไปใช้ในทางที่ผิดวัตถุประสงค์อาจทำให้สัญญาเป็นโมฆะได้ ส่วนธุรกรรมการโอนทรัพย์สิน โดยทั่วไปนั้นต้องเสียภาษี แต่รัฐบาลหรือกรมสรรพากร อาจออกกฎหมายมาลดหรือยกเว้นภาษี เพื่อเป็นการส่งเสริม

จากกรณีศึกษา พบว่าการจัดตั้ง Trust ส่วนใหญ่ไม่ใช่เหตุผลทางภาษี แต่เป็นการส่งต่อธุรกิจหรือการจัดการมรดกเช่นเจ้าของทรัพย์สินเป็นผู้ประกอบธุรกิจหลักโดยที่ครอบครัวไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้อง จึงมีการจัดตั้ง trust เพื่อเป็นการรวบอำนาจในการบริหารจัดการแล้วแจกจ่ายผลประโยชน์ให้กับสมาชิกในครอบครัว โดยป้องการไม่ให้ทรัพย์สินกระจายออกไปจากการขายหุ้นหรือทรัพย์สิน หรืออาจใช้ Trust เป็นเครื่องมือในการบริหารกองทุนเพื่อสมาชิกในครอบครัวและผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องเพื่อต้องการความโปร่งใส